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违约赔偿可预见规则研究 (三)
添加时间:2017年10月5日   来源: 西安知名律师  
  摘要: 第三章结合我国的司法审判实践及《合同法》颁布施行前可预见规则的法律渊源,在上一章讨论的基础上,对可预见规则在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题,其一,我国审判实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围;其二,违约的精神损害赔偿与可预见规则适用;其三,法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规则适用的限制。 本文的结论是:可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的,它体现的是立法政策或法官的价值判断,但如此可以便利法官裁判。 不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围,可能导致过于僵化和不公正的结果,在确定违约损害赔偿范围时应区分故意、过失及恶意违约分别适用可预见规则,对于故意违约采取债务人违约时的预见范围,而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围,同时排除债务人恶意(bad faith)违约时适用可预见规则限制损害赔偿的范围。 对于当事人究竟能够或应该预见什么,是具体情境下的具体判断,不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么,这只是一种经验的总结,从某种意义上讲,可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。 综上所述,本文认为我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定,至少存在如下的不足之处:其一,不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果;其二,适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此应当对我国《合同法》第113条的规定进一步完善和改造。
  第三章 可预见规则在我国审判实践中的适用
  在我国《合同法》颁布实行之前,可预见规则主要适用于涉外的合同争议,对于国内的合同纠纷(技术合同是例外)的解决并没有可预见规则的约束。但在审判实践中,法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言,我国的审判实践中可预见规则的适用相比较而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比较典型的适用可预见规则或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例,对可预见规则在我国审判实践中的适用做简要的说明。
  第一节 我国司法实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围
  在我国,法官直接适用可预见规则作出的判决,并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题,一般的,都援引相关的法律规定,然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题,至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿则是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承担,而且在全部赔偿原则下,只要不存在混合过错,不真正义务的违反等情况,能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。
  一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案[59]
  1989年3月6日,原被告双方签定买卖五千吨鱼粉合同,总价金256万美圆。合同约定,装船期限:1989年4-5月三千吨,5-6月二千吨;买方应于4月12日前开出不可撤销即期跟单信用证。同年3月8日,原告与托福亚洲有限公司签定了一份在数量、品名、规格、装运期等与上述合同一致的合同。4月12日,国贸公司开出金额为151.95万美圆的不可撤销跟单信用证。5月31日,原告在智利港将3150吨鱼粉装船,并于6月21日将全套议付单据提交香港宝生银行。6月29日被告通过开证行通知议付行拒绝接受有两个不符点的单据。7月20日,船抵厦门,原告被迫接受国贸先付80%货款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告开出余二千吨鱼粉的信用证。4月17日和5月2日原告安约定向托福亚洲有限公司开出了五千吨鱼粉的信用证。被告以原告应赔偿因鱼粉生虫所致损失为由,拒付所剩货款。为解决20%货款问题,原被告双方经数次协商未果。
  1992年12月31日厦门中级法院作出判决(厦中法经民字第40号民事判决书):……根据国际贸易单据交易之惯例,当事人收下全套议付单据后,仅付80%货款,即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款,已构成违约。其次,任何一方不得擅自变更或解除合同。被告在合同约定的开证期限内,仅开出3000吨鱼粉之信用证,在修改协议规定的期限内,又未开立余2000吨之信用证,虽经联中多次催促,仍未履行,已构成违约。……因其违约而给原告造成的经济损失应予赔偿,根据《涉外经济合同法》第16、18、19、23、32、34条,《国际货物销售合同公约》第74、78条之规定,判决如下:一、被告应偿还原告货款319095美元及其利息;二、被告应赔偿原告预期利润21000美元及其利息。
  判决依据的《涉外经济合同法》第19条规定了违约损害赔偿的两项原则,其一是所谓全部赔偿原则,条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失”,其二即是可预见规则,条文用语与现行合同法的不同是:没有用“预见到或者应当预见到的”而是“应当预见到的”。现行合同法将预见分为两种情况,一种是违约方实际预见到的,另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的,此处的“应当预见的”就体现了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是,现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益”,但同样受到可预见范围的限制,也就是说即使是合同履行后可以获得的利益,如果违约方不能预见也不予赔偿。
  《国际货物销售合同公约》第74条也是关于可预见规则的规定,与上述合同法的规定稍有不同之处是:公约规定,损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。
  该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是,预期利润的利息是违约方可以预见的吗?该利息从何时开始计算?法官并没有回答上述问题。赔偿利息的根据是《涉外经济合同法》第23条,该条文规定:“另一方有权收取迟延支付金额的利息”,它只能作为上述第一项判决的依据,而不能作为赔偿预期利润利息的依据。
  预期利润只是可能的损失,而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件,而非充要条件,即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润,但即使没有违约行为,非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩:我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润;即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费,我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。
  二、中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司购销纠纷上诉案[60]
  1997年2月24日,山西省溢源钢铁有限公司(以下简称溢源公司)与香港平安集团有限公司(以下简平安公司)订立购买一万吨炼钢生铁的买卖合同,并约定:由于溢源公司许可证因素,溢源公司委托中国冶金进出口山西公司(以下简称山西冶金公司)代理出口。1997年2月28日,平安公司与山西冶金公司订立了买卖炼钢生铁一万吨的合同。3月17日,平安公司与南韩现代商社香港有限公司(以下简称现代公司)签订买卖合同,约定上述一万吨炼钢生铁以单价usd145.5mt由现代公司从平安公司买进。后被告以种种借口一直拖延交货,因此6月16日,平安公司向山西省高级人民法院提起诉讼称:双方签订的合同有效,被告不经协商一致,单方提出提价,一再推迟供货,属违约行为。请求:1、由被告赔偿现代公司向平安公司索赔的10万美金;2、赔偿平安公司利润损失3.5万美金;3、赔偿诉讼损失人民币20万元。
  山西省高级人民法院依照《民法通则》第111条、112条第一款之规定,判决:1、溢源公司与山西冶金公司赔偿平安公司直接经济损失13.5万美金;2、溢源公司与山西冶金公司承担平安公司诉讼损失15万元人民币。
  1998年9月28日,最高人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款、第65条第3款。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第83条,《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中关于涉外经济合同的违约责任问题第(一)判决维持原判。
  本案中法院认定原告与第三人订立的合同不能履行而应支付的赔偿金(10万美元)与合同如履行可以获得的利润(即预期利润)损失(3.5万美元)属于直接经济损失。在我国民法理论上,直接损失也称作积极损失,是指既存利益因违约行为而减少的现象,有的立法称为所受损害。间接损失也称作消极损失,是指本可取得的利益因违约而未取得的现象,有的立法也称做所失利益或可得利益的损失。[61]依据上述对直接损失和间接损失的定义,那么预期利润属于间接损失而赔偿金损失则属于直接损失。由此可见法官的判决是不考虑理论上的定义的,同时考虑到理论上对“直接的”和“间接的”不同界定[62],因此在讨论可预见范围时我不使用上述关于损失的分类。
  同时被告还需赔偿原告与第三人的诉讼损失,因为被告知道原告与第三人订立转卖合同,因此该诉讼损失和可以获得的预期利润属于可以预见的范围。但应注意的是,上述情形在订约时被告并没有实际获得如此信息,只是推定他了解原告订立合同的目的是为了转卖,但转卖的对象和时间是当事人双方订约时不明知的。二审法院最终确定的给予原告的诉讼损失,具体包括哪些损失没有明确说明,但可以确定的应是原告与第三人之间诉讼而产生的损失,这是可以被违约人能够预见到的损失,但不应包括原被告之间诉讼而给原告带来的损失,因为这属于法庭确定由谁承担的事项。美国普通法上有关于诉讼费用承担的案例,与本案的判决是大致相同的。1948年在murply v o‘donnel案中法官认为:由于a的不法行为,其自然结果,而使其对方b卷入与第三人c间的诉讼,b得向a请求其与c间发生诉讼所生的律师费用及其他一切诉讼费用。但由于a、b间发生诉讼则不能适用此项原则。[63]美国合同法第2次重述注释也认为,非违约方因违约而被第三方起诉所发生的诉讼费用或者为了避免诉讼而和解产生的费用是可以被合理预见到的,因此是可以获得赔偿的。
  二审法院维持原判的主要依据《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中关于涉外经济合同的违约责任问题第(一)项是关于包括可预见规则在内的损害赔偿范围的规定。违约方赔偿另一方当事人因其违约所受到的损失,“一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用,以及合同如能履行可以获得的利益(在国际货物买卖合同中,就是指利润)”。但本案的判决并没有适用可预见规则,只要是“因违约所受到的损失”就全部赔偿,在案件的审理过程中被告也没有提出损失不可预见的抗辩,只是认为原告也存在违约行为。
  三、陕西省丝绸进出口公司与广东省揭阳市星辉工贸有限公司、香港怡宁国际贸易有限公司购销合同纠纷案[64]
  1996年1月25日原告丝绸公司受星辉公司委托与被告怡宁公司订立了一份购销镀锌板合同。同时星辉公司与揭东县科贸经济发展公司订立转卖镀锌板合同,该合同约定有定金条款。同年3月26日被告交付的镀锌板经质检部门检验确认存在严重质量问题,丝绸公司与星辉公司遂以怡宁公司构成商业欺诈为由,于1996年5月8日共同向陕西省高级人民法院提起诉讼,要求判决退回全部货物并由被告赔偿其经济损失。一审法院判决怡宁公司的赔偿损失范围包括了违约金、差价损失、星辉公司的预期利润、星辉公司双倍返还给下家的定金以及诉讼费、律师费。最高人民法院二审判决认为,合同约定的违约金以及丝绸公司实际交付款项与货物变卖价款之间的差价损失,自应由怡宁公司赔偿。因怡宁公司未能按照合同约定提供合格的镀锌板,致使星辉公司不能向其下家供货并获得预期利润,此应作为星辉公司的损失由怡宁公司予以赔偿。但星辉公司对其下家揭东县科贸经济发展公司双倍返还定金的责任,因怡宁公司在订立合同时无法预见,不应由怡宁公司赔偿。诉讼费,一审判决已确定诉讼费的数额且也判决应当由哪一方承担,故不应再作为损失由怡宁公司赔偿。因此,依照《涉外经济合同法》第19条的规定变更原审判决第二项为:怡宁公司向丝绸公司支付违约金人民币115370元、赔偿经济损失4262930元。
  本案依据可预见规则判决被告承担责任的范围包括:违约金、差价损失、预期利润,但认为原告与第三人订立的合同不能履行而需双倍返还定金的损失是被告在订立合同时无法预见的,因此不负赔偿责任,应由原告自行承担。法官认为预期利润是当然应给予赔偿的,或者说是违约方能够预见到的,而非违约方向第三方双倍反还定金的损失是违约方无法预见的,但此处的定金性质上属于违约定金,是因被告违约导致原告无法向第三方履行合同所承担违约责任的一种方式,与上一案例中平安公司向现代公司所承担的违约责任并无实质不同。不同之处是:定金条款是约定的,因此在合同中可能存在也可能不存在,因此双倍返还定金的损失不是必然发生的;而违约行为会产生违约责任却是必然的。由此可以认为,本案例中对违约方的预见性要求是采取较高标准的,仅仅可能发生是不能认为可由违约方预见到的。
  第二节 违约的精神损害赔偿与可预见规则的适用
  在我国,违约是否产生非财产的损害赔偿长期以来多数学说持否定态度,但在英美判例法上赔偿因违约而产生的精神损害的案例是存在和得到了学者支持的。[65]在我国司法实践中也有对基于合同而发生的非财产损害给予赔偿的案例。较典型的是王青云诉美洋摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案。[66]
  本案原告的父母在1976年唐山地震中双亡原告就此成为孤儿,当时原告仅3岁。原告长大后经多年苦心寻找,才找到其父母的免冠照片各一张。1996年11月3日,原告持该两张照片到被告进行翻版放大,被告收取了原告加工放大费14.8元,并开具了取相凭证,取相日期为1996年11月20日。到期后原告前往取相,被告告知原告照片原版遗失,未能为其翻版放大。事后原告到其父生前所在单位又找到其父生前照片一张。原告起诉要求被告赔偿特定物损失及精神损失10万元。被告答辩承认丢失了原告父母的两张照片,表示愿意以翻版放大费的100倍赔偿原告;对原告要求赔偿10万元无法接受。
  唐山市路北区人民法院认为:被告工作上的严重失误,将照片丢失,给原告造成部分无法挽回的经济损失和精神的痛苦。被告理应赔偿原告特定物损失和补偿原告的精神损害。但原告要求赔偿10万元的数额过高,被告应当适当予以赔偿。依照《民法通则》第5、106、117、120条之规定,该院1997年9月8日判决如下:(1)、被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费8000元;(2)、被告退给原告加工放大费14.8元。一审判决后,原被告均未上诉,判决发生法律效力。
  本案被告承担的是违约责任,在审理此案时我国的《合同法》尚未制订颁布。因此并没有涉及到可预见规则的适用问题。但值得讨论的是,本案涉及违约的精神损害赔偿和违约方的以没有预见到的损失不予赔偿为理由的抗辩权。如果本案适用可预见规则,结果是否会不同?被告可主张原告的损害不是来自于其违约自然产生的结果,而且原告并没有告知他的特殊情况,因此该损害是不可预见的。但从本案的案情推断原告是会了解一定的信息的,那么他可否以原告没有支付对价为由而主张显失公平不承担责任?英国的判例最近的观点认为只有通知的事实是不充分的,该特殊情事还需影响合同的价格,才能适用哈德莱第二规则。
  另外根据我国的法律及一般理论,违约责任不赔偿精神损害,那么被告基于法律规则建立的预期是无法预见到他会承担对方的精神损害的。在相类似的肖青、刘伟华诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中,法院虽经调解结案,但给予补偿的范围仍然包括精神损害,只不过原告要求赔偿和法院同意给予支持的赔偿数额都远低于上述案例,因此如适用可预见规则,当事人在订约时的预见是不包括损害赔偿的数额和程度的,而只是包括损害的种类而已。上述两个案例,最后原被告和法官是达成某种程度共识的,因为一例是调解结案,一例判决生效后都没有提起上诉,是突破陈规解决争议方式,可以作为评价可预见规则适用的标准。考虑相关国际公约和英美的判例及学说已承认违约的精神损害赔偿,此类型判决的合理性就得到了进一步的支持。
  但该案例体现了不同法律传统不同的法律适用特点。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚,条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”,法官需要兼顾条文和情理。[67]因此,尽管可预见规则的条文是相同的,但适用的结果和过程也必定存在差别。
  第三节 法定赔偿责任限制和格式条款
  对可预见规则适用的限制
  法定赔偿责任限制排除了可预见规则的适用。
  1998年9月,江苏涟水县应届高中毕业生张素霞被江苏淮阴市广播电视大学录取,淮阴电大寄发录取通知书时把邮政编码与收信人地址搞混,淮阴市电信局又将信件分拣到与收件人邮编、地址互不搭界的另一个地点,造成信件延误,张素霞因超过报到时间而被取消了入学资格。她承受不了打击,患上精神分裂症,后来状告涟水县邮政局、淮阴市邮政局及淮阴电大,索赔各种损失12万元。法庭认为,《民法通则》属于基本法,《邮政法》属于单行法,前者的效力高于后者,二者规定不一致时,基本法优于或排斥单行法。最后作出判决:淮阴市邮政局赔偿原告张素霞精神损失费1.8万元,医疗费55.38元(淮阴电大也被判赔偿,涟水县邮局不承担赔偿责任)。
  相类似的案例既有依据《民法通则》作出赔偿的,也有依据规章不予赔偿的。[68]
  原邮电部制作的格式电报及背面《发电须知》第四条规定:“电报在传递、处理过程中,由于邮电局的原因,造成电报稽延或错误,以致失效的,邮电局应按规定退还报费。但不承担其它赔偿责任。”1986年12月30日最高法院“关于邮电部们造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复。”肯定了该格式条款的效力。1998年11月28日最高人民法院《关于马维山与云南峨山县邮电局、勐海县邮电局赔偿纠纷案的复函》认为邮政企业遗失邮件给他人造成实际损失应当承担相应的民事赔偿责任。邮政企业与用户之间有偿服务关系是平等主体之间民事法律关系,邮政企业遗失邮件应依照《民法通则》的有关规定承担赔偿责任;但考虑到邮电企业经营方式的特殊性以及本案遗失邮件为非保价邮件,故应减轻邮电企业的赔偿责任。在关于该案的请示与答复的理由,最高院认为,“本案应减轻邮政企业的赔偿责任,理由是:邮政企业没有义务审查邮件的内容,无法预见可能发生的损害后果;邮政企业是微利的基础行业,有其经营方式的特殊性,司法机关有义务保护该行业的发展,本案用户送交的邮件为未保价邮件,邮政企业无法预见其价值的高低。”[69]
  结 论
  如果把一种以假定为前提的法律规定当作“放之四海而皆准”的真理,不加区分地适用于所有情况,必定导致荒谬的结局。在实现个别公正的司法审判中,社会背景和个案情节比宽泛的规则或法律概念更为重要。因此,法律本身应当具有包容现实的开放性和灵活性。[70]在法律适用的过程中,我们追求客观的、可以稳定预期结果的要求是无可指责的,但是无论如何法律的适用是由具有不同知识和价值判断的人来完成的,因此不可避免的是一个主观的过程,考虑到具体争议(或者生活)的丰富多彩,这种掺杂着价值判断的主观过程也许是能够完成法律规则目的本身的唯一的形式。
  本文通过对可预见规则起源和发展过程的考察,借鉴英美国家法官对可预见规则的诠释以及学者对其的评价,并基于上述具有指导性的认识,认为可预见规则有其存在的合理性和必要性,但应该是更加灵活具体的规则。它从某种意义上而言,只是一种赋予法官的手段,在因违约引起的损害赔偿依通常的观念或规则不能以较低的费用确定时或者前述的方法无法应付新的情况从而依此判决有违公正观念时,法官可以据此规则作出更灵活的判决,使大多数人难以指责它的工作。
  可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的,它体现的是立法政策或法官的价值判断,但如此可以便利法官适用可预见规则。单纯的以在订约时的预见为准,我们前面的论述已证明这是过于僵化的规则,有时需要针对违约行为的类型,采取违约方违约时的预见范围。
  是否在我国合同法中区分违约人的故意或欺诈适用可预见规则,这涉及到价值判断和立法政策选择问题。前面我们已经说明尽管依据我国合同法,确定违约责任不需要考虑违约人主观心理状态,但至少是在某些情况下,确定违约责任范围需要考虑当事人的过错。而且行为人行为时的主观心理状态是通过他们具体行为事后推断的,有时难于区分当事人在订约过程和履约过程中到底是故意违约还是订约时既存在欺诈。因此根据过错责任原则,至少可以依据合同自由和合同正义原则,我认为在确定违约损害赔偿范围时应区分故意违约和过失违约分别确定预见的时间,对于故意违约可以采取违约时的预见范围,而对于过失违约可以采取订约时的预见范围,同时排除恶意(bad faith)[71]违约适用可预见规则。
  对于当事人究竟能够或应该预见什么的问题,是具体情境下的具体判断,不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见作出僵化的限制。如果违约方能够预见到损害的数额法官有什么理由拒绝采纳呢?此时引用一般理性人的标准拒绝是没有任何合理性的,这是削足适履的做法,一般理性人的假设只是在我们没有能力确定具体情况时的一种不得已的工具。尽管在前面引用了大量的案例说明法官认定违约方到底预见了什么,但这只是一种经验的总结,例如,尽管我国理论上和立法上都不承认违约可以获得精神损害赔偿,但在个案中法官事实上承认了精神损害可以被违约方合理预见到,可以获得赔偿。
  从某种意义上讲,可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。预见范围包括违约方实际的预见和推定的预见,对于前者而言,任何人不能以任何理由拒绝采纳以之作为损害赔偿的范围,而对于后者实际的工作需要法官来完成。这是单纯从概念上的分析,实际上无论是实际的预见还是推定的预见,法官在具体确定时都需要考虑若干具体的因素,例如前面已经讨论过的主体因素、合同内容、对价等。其中对于主体因素,通常的观点认为应以理性第三人的预见为依据,即所谓“客观标准”。在可预见规则的适用上,如果通过此种“客观标准”排除了对订约当事人具体情况的考虑,会导致法官的恣意裁判,至少可以认为,此时不再是违约方的预见而是法官以理性第三人为名义的预见。对当事人及合同具体情况的考虑是在确定违约损害赔偿可预见范围过程中对法官自由裁量的一种制约。
  关于预见标准,到底是采取“不是不可能的”、“较大可能性的”、“真实危险的”或“合理可能性的”标准?这是不能给予一般回答的问题。与预见范围的确定类似,这同样需要考虑具体的交易主体和内容等因素。但考虑到因果关系理论所想解决的问题,以“不是不可能的”这样的标准来求得可预见规则的适用,其合理性是让人怀疑的,因为这会使人合理地认为,此时的可预见规则只是法官恣意裁判的工具。
  因果关系理论与可预见规则是从不同的角度对违约损害赔偿范围的确定方式。尽管不同的学者对此有不同的观点,但在立法上没有可预见规则的国家,因果关系理论相对发达,是否可以认为二者有一定的替代关系,这是有待进一步考察的问题。
  通过对我国审判实践的考察,可以认为可预见规则在我国缺少经验支持,起初是为了遵守《联合国国际货物销售合同公约》的规定,然后在国内只在涉外经济合同领域和技术合同领域规定了可预见规则。我国《合同法》第113条的规定,主要是借鉴了英美国家判例法和有关国际公约的规定,因此前面讨论的英美国家可预见规则适用中存在的问题,在我国也同样存在。借鉴来的可预见规则需要我国审判经验的支持,同时也应该用已有的审判经验来检验规则的合理性和指导规则如何适用。
  综上所述,我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定,至少存在如下的不足之处:其一,不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生过于僵化和不公平的结果;其二,适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此对我国《合同法》规定的可预见规则应进一步完善和改造。
  注释:
  [59] 郭国汀主编:《当代中国涉外经济纠纷案精选》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,132-135页。
  [60] 唐德华主编:《民事审判指导与参考》2000年第2卷,法律出版社。
  [61] 崔建远著:《合同法》,法律出版社,1998年8月第1版,第248页。
  [62] 例如曾世雄认为直接损害和间接损害之区别,历来意见约可分为两群。有些着眼于损害之引发,谓损害事故直接引发之损害为直接损害,非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损害则为间接损害。又有着眼于损害之标的,谓损害事故直接所损及之标的,其损害即直接损害;其他之损害,则为间接损害。参见《损害赔偿法原理》第137页。
  [63] 张锦源编著:《国际贸易法》(五修订版),台湾三民书局印行,2001年5月,第278页。
  [64] 李国光主编,最高人民法院经济审判庭编:《经济审判指导与参考》1999年第1卷,265-274页。
  [65] [英]纳尔森·厄尔常著“违约与精神损害赔偿”肖厚国 译《民商法论丛》第16卷。
  [66] 该类型案例还有: 肖青、刘伟华(二人是夫妻关系)诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案:1992年9月3日,肖青将一卷结婚活动照交给被告冲印,并预交冲印费18元。但胶卷丢失,肖青为此要求被告赔偿损失。被告只愿按南京市摄影行业协会的规定,赔偿胶卷和退还预收费。两原告遂于1993年4月4日向南京市秦淮区人民法院起诉,以被告将原告拍有结婚活动内容的胶卷遗失,给原告带来无法弥补的损失为理由,要求被告赔礼道歉,并赔偿精神损失5000元。被告答辩称可以赔礼道歉,但只应依据南京摄影协会的规定,退赔胶卷和预收的18元冲印费。
  处理:法院经公开审理认为:肖青委托被告冲扩胶卷并预付费用18元,被告应按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失,应赔偿原告同类胶卷或相应的价款,退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍的内容系结婚纪念活动,胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。如按摄影行业协会规定,只赔偿胶卷和退还预收费,有悖于《民法通则》和《消法》的立法精神,显示公平。被告认识到遗失胶卷的行为不仅给原告财产造成一定的损失,更重要的是给消费者精神造成了一定的损害,愿意给予经济补偿。经法院调解,原被告达成如下协议:被告自愿赔偿赔偿原告一卷胶卷的价款和补偿原告共482原,退还冲印费18元。
  [67] 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版,第90页。
  [68] http: //www.china-review.com
  该类型案例还有,案例一:江苏某县蔬菜种子公司一采购员到河南采购到蔬菜种子之后,交铁路部门托运,提货单交给邮局办了挂号邮件。不料该县邮局因疏忽大意,将“蔬菜种子公司”的邮件投到了“种子公司”,结果挂号信丢失,造成县蔬菜种子公司的货物滞留车站并全部发芽,损失惨重。蔬菜种子公司起诉后,县法院依《民法通则》第一百零六条之规定,一审判决县邮政局赔偿原告损失人民币2万元。被告县邮政局提出上诉,称此案应依《邮政法》及《国内邮件处理规则》判决,后者规定“挂号邮件丢失,每件赔偿人民币5元”。最后法院作出终审判决:邮政局承担赔偿责任,赔偿金额为人民币5元。由于一审、二审法院适用的法律不同,赔偿金额从2万元降到区区5元。
  [69] 唐德华主编:最高人民法院民事审判庭编,《民事审判指导与参考》2000年第2卷,法律出版社,165-167页。
  [70] 方流芳著“论事实上存在的合伙”。
  [71] 《black law dictionary》(6th ed.1990), p139.恶意违约属于故意违约的范围,但二者的界限非常模糊,本文中,“恶意”一词在如下意义上使用。“恶意”相对于“善意”而言,一般认为它意味着或包含事实上的或推定的欺诈,或者意欲误导或欺骗另一方,或者未履行或拒绝履行某种责任或合同义务,此种拒绝或未履行不是由权利或义务的确实的错误引起,而是由某种利益或恶意的动机所引起。“恶意”一词不是简单的坏的判断或疏忽,而是指因为不诚实的目的或道德上的缺陷为过错行为的意识;它不同于疏忽的消极方面,因为它是意图为有鬼鬼祟祟的企图或不良意愿行为的主观心理状态。原文为:bad faith: the opposite of “ good faith ”, generally implying or involving actual or constructive fraud, or a design to mislead or deceive another, or a neglect or refusal to fulfill some duty or some contractual obligation, not prompted by an honest mistake as to one‘s rights or duties, but by some interested or sinister motive. term “ bad faith ” is not simply bad judgment or negligence, but rather it implies the conscious doing of a wrong because of dishonest purpose or moral obliquity; it is different from the negative idea of negligence in that it contemplates a state of mind affirmatively operating with furtive design or ill will.
  主要参考书目
  (以作者姓氏拼音为序)
  一、中文书目:
  1. 崔建远著:《合同法》,法律出版社,1998年8月第1版。
  2. [美]理查德·a·波斯纳著《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社,1997年6月第1版。
  3. 对外贸易经济合作部条约法律司编译:《国际统一私法协会国际商事合同通则》,法律出版社,1996年8月第一版。
  4. [英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),中国大百科全书出版社,2000年1月第一版。
  5. 郭国汀主编:《当代中国涉外经济纠纷案精选》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版。
  6. 韩世远著:《违约损害赔偿研究》,法律出版社,1999年第一版。
  7. 何美欢著:《香港合同法》,香港中文大学出版社,1990年版。
  8. 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月第1版。
  9. 江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社,1999年3月,第94页。
  10. 李国光主编:最高人民法院经济审判庭编:《经济审判指导与参考》1999年第1卷,法律出版社。
  11. 李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社,1999年7月第一版,第130页。
  12. 隋彭生著:《合同法论》,法律出版社,1997年6月第1版。
  13. 唐德华主编:最高人民法院民事审判庭编,《民事审判指导与参考》2000年第2卷,法律出版社。
  14. 王卫国著:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年5月第1版。
  15. 杨桢著:《英美契约法论》,北京大学出版社,2000年4月修订版。
  16. 尹田编著:《法国合同法》,法律出版社,1995年9月第1版。
  17. 曾世雄著:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版。
  18. 张锦源编著:《国际贸易法》(五修订版),台湾三民书局印行,2001年5月。
  19. 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选民事卷中(1992-1999合订本)》,中国法制出版社,2000年9月第1版。
  20. 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选商事卷上(1992-1999合订本)》,中国法制出版社,2000年9月第1版。
  二、中文论文:
  1. 方流芳著:“论事实上存在的合伙”
  2. 格兰特·吉尔莫著:“契约的死亡”,载梁彗星主编《为权利而斗争》。
  3. 久保欣哉著:“公司法学之理念”载《台大法学论业》第22卷第2期。
  4. 金勇军、张谷、葛云松著:“甲、乙诉丙彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案”载《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社,1999年5月第1版。
  5. [英]纳尔森·厄尔常著“违约与精神损害赔偿”肖厚国译《民商法论丛》第16卷。
  6. [英]约翰森·纳什著,张明远译:“英国合同法的最新发展”,载于梁彗星主编《民商法论丛(第14卷)》。
  7. 叶金强著:“违约损害赔偿中的可预见性规则-英美法的理论与实践”,载《南京大学法律评论》,2001年春季号。
  三、英文书目及论文:
  1. atiyah, p.s., an introduction to the law of contract (5th ed.1995)。
  2. 《black law dictionary》(6th ed.1990)。
  3. ewan mckendrick contract law (3rd. ed. 1997)。
  4. farnsworth, e allan & young, william f., contracts, cases and materials (4th ed.1988)。
  5. fuller, lon l. & eisenberg, melvin aron, basic contract law (5th ed. 1990)。
  6. treitel, g.h. treitel law of contract (8thed)。
  7. eisenberg, melvin aron, the principle of hadley v. baxendale, california law review(1992)。
  8. eisenberg, melvin aron, the emergence of dynamic contract law, california law review(2000)。

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